中国知的財産権 CHINESE INTELLECTUAL PROPERTY
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Q＆A
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特許出願について |
Q. コンピュータプログラムの発明は特許を取得できますか？
A. コンピュータプログラム自体は特許を取得することはできません。一方、コンピュータプログラムに特徴を有する記録媒体については特許を取得できる場合があります。
Q. ビジネスモデルの発明は特許を取得できますか？
A. その発明が、ビジネスの規則及び方法の内容以外に、技術的特徴も含む場合には、特許を取得できる可能性があります。
Q. 病気の治療方法の発明は特許を取得できますか？
A. 病気の治療方法の発明は特許を取得できません。治療方法とは、生きた人体又は動物体を回復させ、健康にし、又は苦痛を和らげるために、病因や病巣を遮断し、緩和し、又は除去する過程をいいます。外科手術治療方法、薬物治療方法、医療目的の針灸・麻酔・マッサージの方法等がこれに該当します。日本と同様に、診断や治療に用いる装置、薬物等については特許を取得できます。
Q. 出願前に中国外（例えば日本）で公然実施された発明は先行技術に該当しますか？
A. ２００９年１０月１日以降に出願された出願に対しては、先行技術に該当します。中国は、２００９年１０月１日から施行された改正法において、新規性について世界主義（世界中のどこで公知になっていても先行技術となる）を採用していますので、出願前に中国外で公然実施されている発明は、特許を取得することはできません。但し、一般的には審査の段階で審査官は、中国外での公然実施の事実があるかを調査しないと思われますので、審査の段階では中国外での公然実施を理由として新規性が否定されることは多くないと思われます。従って、中国外での公然実施が問題になるのは多くの場合無効審判で請求人が主張した場合であると考えられます。この場合には、請求人は中国外での公然実施の事実（実施の時期及び実施した技術内容）を立証しなければなりません。
Q. 中国には新規性喪失の例外規定はありますか？
A. あります。日本と同様に、展覧会や学術会議で発表した場合に適用できます。但し、発表したのが展覧会である場合は、その展覧会は中国政府が主催又は承認する展覧会でなければならず、かつ国際的な展覧会でなければなりません。また、学術会議で発表した場合には、その会議は中国の関連規定で規定された会議でなければなりません。
Q. 実用新案に要求される進歩性の程度は、発明に要求される進歩性の程度より低いのですか？
A. 一般的には低いと言われています。例えば、３件以上の先行技術を組み合わせなければその実用新案を構成できない場合には、それが単なる寄せ集めである場合を除き、一般的にはその実用新案は進歩性を有すると認定されますが、発明にはそのような先行技術の数量についての制限がありません。
Q. 特許請求の範囲の記載要件としてどのような要件がありますか？
A. 「明確」、「必須の技術的特徴」、「明細書のサポート」という３つの要件があります。中国語として不明瞭な場合や特許を請求する範囲の外縁が不明瞭な場合には、「明確」の要件を満たさないことになります。また、課題を解決するために必要な事項がすべて記載されていない場合には、「必須の技術的特徴」の要件を満たさないことになります。特許を請求する範囲が広すぎてその一部に課題を解決できない発明が含まれる場合には、「明細書のサポート」の要件を満たさないことになります。
Q. 複数従属項に従属する複数従属項の記載は認められますか？
A. 認められません。但し、複数の従属項がある場合に、それらの様々な組合せによる発明を出願の当初明細書で開示しておいて、後の補正や訂正に備えるという目的で、あえて複数従属項に従属する複数従属項を記載しておくことがあります。
Q. 中国では請求項を記載するときにジェプソン型の記載方式にしなければならないのですか？
A. 原則的にはジェプソン型の記載方式（請求項の記載を前提部分と特徴部分に分けて、「（前提部分）において、（特徴部分）を特徴とする･･･」というように記載する方式）にしなければなりません。但し、ジェプソン型の記載方式を用いて表現するのに適さないときは、その他の方式を用いて記載することができるとされており、実務ではジェプソン型の記載方式を用いて表現するのに適しているか否かを厳密に審査することなく、ジェプソン型以外の記載方式も認められているようです。
Q. 日本と中国とで単一性の要件は異なりますか？
A. ほぼ同じです。即ち、複数の請求項の間に、同一又は相応の特別な技術的特徴（先行技術に対して貢献する技術的特徴）がある場合には単一性があると判断されます。
Q. 中国にはどの言語で出願できますか？
A. 中国語で出願しなければなりません。外国語出願は認められていません。また、台湾や香港で用いられている繁体字による出願も認められていません。繁体字の文章を簡体字の文章に変換して出願しなければなりません。
Q. 日本の企業が中華人民共和国の代理人を立てずに出願手続をすることができますか？
A. 中国に営業所を有しない日本の企業は、特許事務所等に依頼して出願をしなければなりません。２００９年１０月１日より、いわゆる渉外事務所の制度がなくなりましたが、いずれかの事務所に依頼しなければなりません。依頼する事務所が法律上の資格を有するか否かについては、ＳＩＰＯ（中国知識産権局）のウェブサイト（http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/zldlgl/nj/）で調べることができます。
Q. 審査請求期間は何年ですか？
A. 日本と同様に３年です。但し、日本出願に基づくパリ優先権を主張している場合は、優先日（即ち日本出願の日）から起算されますので注意が必要です。
Q. 中国に早期審査制度はありますか？
A. 中国には早期審査制度はありません。早期に権利化したい場合には、同一の発明について実用新案と特許とを同時に出願する方法をとることができます。実用新案については初歩審査のみで早期に登録されるので、この実用新案で早期に権利行使をすることができます。実用新案は出願から１０～１２ヶ月程度で登録になると言われています。なお、特許出願の実体審査において、特許要件を満たす請求項が先に登録された実用新案の請求項と同一であるときは、実用新案を放棄して特許権を取得することができます。
Q. 中国ではいつ分割出願をできますか？
A. 出願後にできます。特許査定がされた場合には、特許権付与通知書の作成日から２ヶ月以内（即ち登録手続をするための期間）に分割できます。また、拒絶査定がされた場合には、拒絶決定書を受け取った日から３ヶ月以内に、不服審判を請求するか否かに関らず、分割することができます。拒絶査定に対して不服審判を請求したときは、審判中及びその後の審決取消訴訟中にも分割をすることができます。但し、最初の出願（親出願）から分割した出願（子出願）をさらに分割（孫出願）する場合には、その孫出願の時期的要件は親出願に基づいて判断します。従って、親出願について特許権付与通知書の作成から２ヶ月以上経過していたり、親出願の拒絶が既に確定していたりすると、その子出願から孫出願を分割することはできなくなります。但し、この場合であっても子出願の審査において審査官から単一性の欠陥が指摘された場合には、子出願から孫出願を分割することができます。
Q. 特許出願、実用新案出願、意匠出願の間で出願の変更はできますか？
A. 中国には出願変更の制度がありませんので、できません。当然ながら、分割出願として類型の異なる出願をすることもできません。
Q. 中国ではいつ特許請求の範囲や明細書を補正できますか？
A. 最初の拒絶理由通知を受ける前には、実体審査の請求と同時、及び専利局から実体審査段階に入った胸の通知を受けてから３ヶ月以内という２回の自発補正の機会があります。拒絶理由通知を受け取った後は、その拒絶理由で指定された応答期間内に補正をすることができます。拒絶査定がされた後は、不服審判の請求と同時に補正をすることができます。また、不服審判において拒絶理由通知を受け取った場合にも、その応答期間引用文献補正をすることができます。
Q. 中国では拒絶理由通知の回数によって、補正の制限が異なりますか？
A. 拒絶理由通知が何回目の通知であるかによって補正の制限が異なることはありません。但し、拒絶理由通知を受けた後には（その拒絶理由通知が最初の拒絶理由通知であっても）、その拒絶理由通低で指摘された欠陥に対して補正をしなければならないという制限があります。従いまして、拒絶理由通知を受けた後に、拒絶理由とは関係のない自発補正をすると補正違反になります。進歩性を具備しないという拒絶理由を受けた請求項に対して構成要件の一部を削除する補正は一般的には、進歩性欠如という拒絶理由に対する補正ではないと判断されます。さらに、進歩性を具備しないという拒絶理由を受けた請求項に対して構成要件の一部を変更する補正をした場合にも、拒絶理由に対する補正ではないと判断されることがあります。
Q. 中国ではシフト補正は禁止されていますか？
A. 中国では日本のように、拒絶理由通知後のシフト補正を禁止する明確な規定はありません。しかしながら、実際には、シフト補正は補正要件違反とされることが多いと思います。中国では、補正はもとの出願書類に記載された範囲を超えてはならないと規定されています。実務的には、補正後の請求項の範囲に、もとの出願書類に記載されていない発明が含まれていないか、という観点から判断がされます。従いまして、もともと最も広い請求項（一般的には請求項１）で限定されていた構成要件の一部を削除し、又は削除した上で他の構成要件を追加するような補正をすると、「当該削除した構成要件を含まない発明はもとの出願書類には記載されていない」という補正要件違反の拒絶理由を受ける可能性が高いと思われます。最も広い請求項（一般的には請求項１）で限定されていた構成要件の一部を削除し、又は削除した上で他の構成要件を追加するような請求項が、拒絶理由通知を受ける前に補正で記載されても、また、分割出願でクレームされても、補正要件違反や分割要件違反となる可能性があります。
Q. 拒絶理由の応答期限を延長できますか？
A. １回の拒絶理由通知に対して、１回に限り期限を延長できます。延長の期間は最長で２ヶ月です。
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特許侵害について |
Q. 当社の特許権が中国で侵害されています。どこの裁判所で裁判を起こせますか？
A. 権利侵害行為が行われている地の人民法院または被告の住所地の人民法院で起訴することができます。製造者と販売者を共同で訴える場合には、販売地の人民法院で起訴できます。製造者のみを訴えたい場合にも、製造者の製造地や住所地で裁判を行うと地方保護主義が懸念されるため、販売者も共同被告として、販売地の人民法院で裁判を行うという方法がよく用いられます。
Q. 特許権侵害訴訟の時効はいつまでですか？
A. 時効は、原則として、権利者が侵害行為を知った日又は知り得た日から2年です。但し、権利者が侵害行為を知った日又は知り得た日から2年を超えていても、訴えを提起した際に権利侵害行為が依然として継続しており、かつ、当該特許権の有効期限内である場合は、人民法院は差止の判決をします。損害賠償については、権利者が人民法院に訴えを提起した日から前2年間についてのみ賠償命令が出されます。
Q. 特許権侵害の損害賠償額はどのように計算されますか？
A. 特許権侵害の賠償額は、以下の順で決定します。
(1)権利者が権利を侵害されたことによって受けた損失に従って決定
(2)侵害者が権利を侵害したことによって得た利益に従って決定
(3)その特許の許諾使用料の倍数を参照して合理的に決定
(4)人民法院が、特許権の類型、権利侵害行為の性質、情状等の要素に基づいて、１万元以上１００万元以下の賠償を与えることを決定
上記の(1)~(4)は段階的になっており、即ち(1)で決定困難な場合は(2)で、(2)でも決定困難な場合は(3)で、(1)~(3)の何れによっても決定困難な場合は(4)で決定するという順序になります。なお、賠償額にはさらに、権利者が権利侵害行為を制止するのに支払った合理的な支出を含めることができます。
Q. 間接侵害は認められますか？
A. 間接侵害の規定はありませんが、「共同侵害」という考え方で間接侵害者の行為を差し止めたり、間接侵害者から損害賠償を得ることができることがあります。学説および裁判例では、共同侵害者が製造販売等しているものが特許製品にとっての専用品であること、共同侵害者に主観的な故意があることが共同侵害の要件とされています。従属説か独立説かについては、両説あります。間接侵害については、特許法の第三次改正の際にも議論されていましたが、最終的には特許法での明文の規定は見送られました。国内でも議論が尽きていないようです。
Q. 先使用権は認められますか？
A. 先使用権は認められます。即ち、特許出願日前に、既に特許製品と同一の製品を製造し、若しくは特許方法と同一の方法を使用し、又は既に製造若しくは使用に必要な準備を完了している場合に、先使用権が認められます。
次の(1)および(2)の場合には、「必要な準備を完了している」と認められます。
(1)発明創造の実施に必須の主要な技術図面又は製造工程文書を既に完成させていたとき
(2)発明創造の実施に必須の主要な設備又は原材料を既に製造し、又は購入していたとき
先使用権は、当初の範囲内でのみ認められます。ここでいう「当初の範囲」とは、以下の意味です。
(1)特許出願日前に既にある生産規模に限られる
(2)既にある生産設備を利用する場合に限られる
(3)生産の準備をしている場合には既にされている生産の準備に基づいて達成可能な生産規模に限られる
また、先使用権者から当該技術やデザインのライセンスや譲渡を受けて実施をしている者は、当該技術又はデザインと先使用権者の企業とが一緒にその者に譲渡又は承継された場合を除き、先使用権を主張できません。
Q. 特許権侵害に対して、仮処分の申し立てはできますか？
A. 仮差止および財産保全の申立ができます。申し立ての際には、特許権者は、他人がその特許権侵害行為を現に実施していること、又は特許権侵害行為をまさに実施しようとしていることを証明する証拠を提出し、これを直ちに制止しなければその者の合法的な権益が補填し難い損害を受けるおそれがあることを立証しなければなりません。但し、申立をする際には、特許権者は担保を提供しなければなりません。仮処分の申立があると、人民法院は、原則として、申立を受けた時から48時間以内に決定をします。仮処分命令が出されたときは、直ちに執行されます。後の本訴で非侵害が確定したときは、申立人は被申立人が差止の仮処分や財産保全によって被った損失を賠償しなければなりません。
Q. 実用新案権の侵害であると訴えられましたが、調査の結果、当該実用新案権には無効事由があると考えています。どのように対応したらよいですか？
A. 中国では日本の特許法104条の3のようないわゆる権利濫用の抗弁はできません。従いまして、当該実用新案権に対して無効審判を請求するとともに、侵害訴訟を中止するよう申し立てるべきです。なお、侵害訴訟を中止させるためには、無効審判は、答弁書の提出期間内（在外者の場合は通常は30日）に請求しなければなりません。答弁書提出期間を過ぎてから無効審判を請求しても、人民法院は原則として訴訟を中止しません。答弁書提出期間内に無効審判が請求されれば、逆に人民法院は原則的に訴訟を中止します。なお、これは意匠権についても同様です。特許権については、答弁書提出期間内に無効審判が請求されたときに訴訟を中止するか否かは人民法院の裁量となります。
Q. 中国の特許権侵害訴訟では、公知技術の抗弁はできますか？
A. できます。即ち、特許および実用新案については、イ号物件又はイ号方法において保護範囲に含まれると訴えられているすべての技術的特徴と、先行の技術案中の対応する技術的特徴とが、同一であるか、又は実質的な差異がない場合に公知技術の抗弁が認められます。また、意匠については、権利侵害であると訴えられているデザインと、先行デザインとが、同一であるか、又は実質的な差異がない場合に公知技術の抗弁が認められます。
Q. 中国の特許権侵害訴訟では、均等論が適用されますか？
A. 一定の条件を満たすことで、均等論が適用されます。均等論の適用要件は司法解釈に規定されており、以下の通りです。
(1)対象物件又は対象方法と特許の技術的特徴とが基本的に同一の手段であること
(2)対象物件又は対象方法と特許の技術的特徴とが基本的に同一の機能を実現すること
(3)対象物件又は対象方法と特許の技術的特徴とが基本的に同一の効果を達成すること
(4)対象物件又は対象方法が、当業者が創造的な労働を必要とせずに連想できること
日本と比較すると、均等部分が発明の非本質的部分でなければならないという要件が課されていません。
Q. 中国のある企業が当社のデッドコピー製品を中国で販売していることが発覚しました。当社は中国の意匠権を持っていますが、まず、何をすべきでしょうか？
A. 意匠の模倣の場合には、貴社の製品のデッドコピーを製造するための金型が中国国内で出回っている可能性があります。まずは、貴社が発見した製品以外にも、貴社の意匠をコピーした他の中国企業の製品がないかを調査するべきであると思います。
Q. 中国のある企業が当社のデッドコピー製品を中国で販売していることが発覚しました。当社は中国の意匠権を持っており、デッドコピー製品は明らかに当社の意匠権の侵害になると思います。従って、訴訟を提起しようと思いますが、注意すべきことはありますか？
A. デッドコピー製品が貴社の意匠権にかかる意匠と全く同一であるという事実があるのみでは、必ずしも裁判で望ましい結果を得ることはできません。その意匠権に無効理由がないかを調査するといった基本的なことのみならず、中国においては、特有の注意点があります。例えば、まず、各種の証拠を確実にそろえる必要があります。そのデットコピー製品が確かにその中国企業によって製造されたものであることを証明する証拠が必要です。「イ号物件は自分が製造したものではない」、「原告の証拠には信憑性がない」といった反論は、類否判断の議論では勝ち目のない模倣品製造販売者の常套手段です。また、在庫の破棄を請求する場合には、在庫数も立証しなければなりません。損害賠償を請求するならば、相手の販売台数や売上額等も立証することになります。さらに、執行を確実にするために、場合によっては、訴訟提起前の仮差止、財産保全等の措置が有効です。勝訴判決が得られても、会社名を変更して模倣を継続する、在庫をどこかに隠して在庫破棄の強制執行を逃れる、財産を隠して損害賠償の強制執行を逃れる等によって、結局は望ましい結果を得ることができなくなることもあります。
Q. 中国のある企業が当社のデッドコピー製品を中国で販売していることが発覚しました。当社は中国の意匠権を持っていますが、まずは警告書を出すべきですか？
A. 模倣者がよほど大きな会社でない限り、警告をする必要はなく、警告はむしろ貴社にとって不利になることがあると考えます。まず、模倣者がよほど大きな会社でない限り、警告書に対して、「わかりました。製造販売を中止します。」との回答が得られたとしても、そもそもデッドコピー製品を製造しているような悪意のある会社の回答ですので、これを信用することはできません。また、小職の経験からすれば、模倣者が警告を無視し、あるいは回答の催促に対して「検討中である」のような引き延ばしのための回答をしてくるケースが多いと思われます。一方、警告書を出すことで、相手方に、証拠の隠滅、財産の隠匿、無効資料の調査といった対策をする時間を与えることになります。このような理由から、悪意の明らかなデッドコピー製造者に対しては、警告をすることなく法的措置をとるのがよいと考えます。
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